준강간죄로 수사를 받게 되면, 머릿속을 가장 먼저 지배하는 것은 ‘항거불능’이라는 생소한 법률 용어입니다.
상대방이 만취 상태였다, 잠들어 있었다 — 이런 상황에서 성관계가 이루어졌을 때, 그것이 범죄가 되는지 아닌지를 가르는 기준이 바로 이 네 글자에 달려 있죠.
문제는 이 기준이 명확한 선 하나로 그어지지 않는다는 데 있습니다. 같은 만취 상태라도 사건마다 판단이 달라지고, 연인 사이였는지 처음 만난 사이였는지에 따라서도 쟁점의 결이 바뀝니다.
그래서 인터넷을 아무리 검색해도 자신의 상황에 딱 맞는 답을 찾기가 어렵습니다.
이 글에서는 그 판단 기준을 가능한 한 구체적으로 풀어보려 합니다.
이 사이트에 처음 방문하신 분들을 위해, 간략한 필자 소개를 드립니다.
저는 성범죄 전담재판부 판사 역임, 강창효 변호사입니다.
그간의 경험과 전문성을 토대로 성범죄 사건을 해결해드리고 있습니다.
준강간 사건은 항거불능 여부를 둘러싼 다툼이 치열한 만큼, 비슷한 상황에서 어떤 결과가 나왔는지를 먼저 확인해보시면 본인의 사건을 객관적으로 가늠하시는 데 도움이 되실 겁니다.
관련 사례를 이 사이트에 정리해두었으니, 이 글과 함께 읽어보시길 바랍니다.
그러면 준강간죄가 무엇인지, 그리고 강간죄와는 어떻게 다른지부터 짚어보겠습니다.
준강간죄란 — 강간죄와의 차이와 성립요건
준강간죄는 일반적인 강간죄와 처벌 수위가 같지만, 범행의 구조가 근본적으로 다릅니다. 이 차이를 정확히 이해하지 못하면 수사 단계에서부터 대응 방향을 잘못 잡을 수 있죠.
준강간죄의 법적 정의 (형법 제299조)
형법 제299조는 “사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자”를 처벌하도록 규정하고 있습니다.
핵심은 ‘폭행이나 협박을 사용했는가’가 아니라, ‘상대방이 저항할 수 없는 상태에 있었고, 그 상태를 이용했는가’입니다.
여기서 심신상실이란 정신적 장애 또는 의식불명 등으로 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 상태를 말하고
항거불능이란 심신상실 이외의 원인으로 심리적·물리적으로 저항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태를 뜻합니다.
쉽게 말해, 상대방이 술에 만취하여 의식이 없는 상태였거나 깊이 잠들어 있는 상태에서 성관계가 이루어졌다면 준강간죄의 적용 대상이 될 수 있는 것입니다.
강간죄와 준강간죄, 어떤 상황에 어떤 죄명이 적용되는가
강간죄는 폭행 또는 협박을 수단으로 상대방의 반항을 억압하고 간음하는 범죄입니다.
즉, 가해자가 적극적으로 물리력이나 위협을 행사해야 성립하는데요.
반면 준강간죄는 가해자가 별도의 폭행·협박을 가하지 않더라도 성립합니다.
피해자가 이미 저항할 수 없는 상태에 놓여 있었고, 가해자가 그 상태를 인식하면서 이를 이용했다면 그것만으로 충분합니다.
실무에서 자주 등장하는 유형을 정리하면 이렇습니다.
- 술자리 이후 상대방이 의식을 잃거나 극도로 만취한 상태에서 성관계가 이루어진 경우
- 함께 잠든 후 상대방이 깊이 잠든 사이에 성관계를 시도한 경우
- 약물의 영향으로 상대방의 의식이나 신체 조절 능력이 현저히 저하된 상태에서 성관계가 이루어진 경우
따라서 ‘폭행·협박의 유무’가 강간과 준강간을 가르는 기준선 중 하나가 되는 셈입니다.
항거불능·심신상실 판단 기준 — 음주·블랙아웃·수면 상황별 분석
준강간 사건에서 가장 치열하게 다투어지는 쟁점이 바로 이 항거불능 여부입니다.
‘술을 많이 마셨다’는 사실만으로 곧바로 항거불능이 인정되는 것은 아니기 때문이죠. (항거불능·심신상실 ≠ 술에 취했다 ≠ 필름이 끊겼다)
보태서 설명하자면 준강간죄는 패싱아웃(Passing Out), 즉 술로 인해 의식을 잃고 수면에 빠지는 ‘인사불성’ 상태일 때 성립하며 블랙아웃(Blackout), 즉 필름 끊김 현상이 있었다고 해서 성립하는 것은 아닙니다.
이처럼 필름이 끊긴 것이냐, 혹은 아무런 저항도 할 수 없을만큼 취해 강간을 당한 것이냐가 첨예한 쟁점이 되기 일쑤입니다.
이와 관련하여 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결에서는, 1심에서 무죄, 2심에서 무죄가 선고된 사건에 대해 다시 심리하라며 파기환송하기도 했죠.
음주·블랙아웃 상태에서의 항거불능 판단
준강간 사건의 상당수가 음주 상황에서 발생합니다. 그런데 법원은 ‘술에 취했다’는 사실 자체보다, 당시 피해자가 실제로 어느 정도의 인지·판단·행동 능력을 보유하고 있었는지를 따집니다.
구체적으로 법원이 살피는 요소는 다음과 같습니다.
- 당일 음주량과 음주 속도
- 사건 전후 피해자의 행동 양상 (보행 가능 여부, 대화 가능 여부, 스스로 이동했는지 등)
- CCTV에 포착된 피해자의 모습
- 사건 직후 피해자의 기억 범위
여기서 블랙아웃이 자주 쟁점이 됩니다.
블랙아웃은 기억이 형성되지 않는 상태를 의미하는데, 의학적으로 블랙아웃 상태에서도 외관상 정상적인 행동이 가능한 경우가 있습니다. 걸어서 이동하고, 대화를 나누고, 심지어 택시를 잡는 것도 가능하죠.
따라서 ‘블랙아웃이었다 = 항거불능이다’라는 등식은 자동으로 성립하지 않습니다. 법원은 블랙아웃이라는 주관적 기억 부재보다, 당시 피해자의 객관적 행동 양상을 더 중시합니다.
수면·약물 등 기타 항거불능 상황의 판단
음주 외에도 항거불능이 문제되는 상황은 있습니다. 대표적인 것이 수면 상태입니다.
깊이 잠든 사람은 물리적으로 저항이 불가능한 상태에 놓여 있으므로, 수면 중 성관계가 이루어졌다면 항거불능 인정 가능성이 높습니다.
다만 여기서도 ‘정말 잠든 상태였는지, 아니면 깨어 있었으나 사후에 잠들어 있었다고 주장하는 것인지’가 다투어질 수 있죠.
약물의 경우도 마찬가지입니다.
수면제, 신경안정제 등 약물의 영향으로 의식이 저하된 상태였다면 항거불능이 인정될 여지가 큽니다.
특히 상대방 몰래 약물을 투여한 정황이 있다면, 이는 준강간을 넘어 강간죄나 상해죄와 경합될 수도 있습니다.
가해자의 ‘상태 인식’ 여부가 미치는 영향
준강간죄가 성립하려면 한 가지 요건이 더 필요합니다.
가해자가 피해자의 심신상실 또는 항거불능 상태를 인식하고, 그 상태를 이용하여 간음했어야 한다는 것이죠. 이것이 바로 ‘고의’의 문제입니다.
예를 들어, 양측이 모두 만취한 상태에서 성관계가 이루어진 경우를 생각해보겠습니다.
피해자가 항거불능 상태였더라도, 가해자 역시 술에 취해 피해자의 상태를 제대로 인식하지 못했다면 고의가 부정될 여지가 있습니다.
다만 법원은 이 부분을 매우 엄격하게 판단합니다.
‘나도 취해서 몰랐다’는 주장만으로 고의가 쉽게 부정되지는 않고, 가해자의 음주량, 당시 행동의 합목적성, 사건 전후 정황 등을 종합하여 판단하죠.
결국 ‘상대방이 저항할 수 없는 상태라는 것을 알았거나, 충분히 알 수 있었음에도 성관계를 진행했는가’가 고의 판단의 핵심 기준입니다.
준강간죄 처벌 수위와 양형 기준
준강간죄의 처벌 수위는 많은 분들이 예상하는 것보다 무겁습니다. 강간죄와 동일한 법정형이 적용되기 때문이죠.
법정형과 실제 선고 경향
준강간죄의 법정형은 3년 이상의 유기징역입니다. 이는 강간죄와 동일한 수준이죠.
법정형의 하한이 3년이라는 것은 곧, 유죄가 선고될 경우 집행유예의 가능성이 극히 제한된다는 의미이기도 합니다. 형법상 집행유예는 3년 이하의 징역형에만 선고할 수 있으므로, 작량감경이 이루어지지 않는 한 실형이 불가피합니다.
실제 선고에서는 다음과 같은 양형 요소들이 고려됩니다.
- 초범 여부
- 범행 경위와 수단
- 피해자와의 관계 및 합의 여부
- 범행 후 정황 (반성 여부, 재범 위험성 등)
- 피해자의 처벌 의사
특히 피해자와 합의가 이루어졌는지 여부는 양형에 상당한 영향을 미칩니다.
다만 합의가 되었다고 해서 반드시 집행유예가 선고되는 것은 아니고, 범행의 경위와 죄질에 따라 합의에도 불구하고 실형이 유지되는 경우도 적지 않죠.
형사처벌 외 보안처분 — 신상정보 등록, 취업 제한
준강간죄로 유죄 판결을 받으면 형사처벌 외에도 장기간에 걸친 보안처분이 뒤따릅니다.
우선 신상정보 등록 대상이 됩니다.
성범죄로 유죄 확정 판결을 받은 경우, 정해진 기간에 따라 개인 신상정보가 등록·관리되는데요.
여기에는 성명, 주소, 직장 정보, 차량번호 등이 포함됩니다.
아울러 아동·청소년 관련 기관이나 장애인 복지시설 등에 대한 취업 제한 명령이 부과될 수 있습니다.
이 기간은 최대 10년까지 선고될 수 있으며, 해당 기간 동안 교육기관, 의료기관, 아동복지시설 등에서의 취업이 제한됩니다.
이러한 보안처분은 형사처벌이 종료된 이후에도 수십 년간 사회생활 전반에 영향을 미치게 됩니다.
사건 초기 단계에서부터 형사처벌뿐 아니라 이 부분까지 염두에 둔 대응이 필요한 이유입니다.
유죄가 선고되었다고 해서 반드시 이러한 처분이 따르는 것은 아니며, 재판부에 그럴만한 사정을 잘 전달한다면 부가처분은 면제될 수 있습니다.
관련하여 유죄로 종결되었지만 부가처분이 면제된 사례 중 일부를 첨부드립니다.
무혐의·불기소 판단의 핵심 쟁점과 증거
준강간 사건이 모두 기소로 이어지는 것은 아닙니다.
수사 과정에서 혐의가 충분히 소명되지 않으면 불기소 처분이 내려지기도 하죠.
그 판단의 갈림길에 서 있는 핵심 쟁점들을 정리해보겠습니다.
무혐의·불기소가 나오는 주요 사유
불기소 처분이 내려지는 대표적인 사유는 크게 세 가지입니다.
첫째, 피해자가 항거불능 상태에 있었다는 점이 충분히 입증되지 않는 경우입니다.
앞서 설명드린 것처럼, 단순히 술에 취했다는 사실만으로는 항거불능이 인정되지 않습니다.
CCTV나 목격자 진술 등 객관적 자료에 비추어 피해자가 상당한 수준의 인지·행동 능력을 보유하고 있었다면, 항거불능 주장은 받아들여지기 어렵습니다.
둘째, 성관계에 대한 동의가 있었다는 정황이 확인되는 경우입니다.
사건 전후의 메시지, 피해자의 자발적 이동, 성관계 이후의 행동 양상 등이 동의의 존재를 뒷받침한다면, 준강간 혐의는 성립하기 어렵습니다.
셋째, 가해자의 고의가 인정되지 않는 경우입니다.
가해자가 피해자의 항거불능 상태를 인식하지 못한 데 합리적인 이유가 있다면, 고의가 부정되어 불기소 처분이 내려질 수 있습니다.
사건 대응에서 중요한 핵심 증거 유형
준강간 사건은 대부분 밀실에서 발생하고, 직접적인 물증이 부족한 경우가 많습니다.
그렇기 때문에 사건 전후의 간접 증거가 결과를 좌우하는 경우가 적지 않죠.
실무에서 특히 중요하게 다루어지는 증거 유형은 다음과 같습니다.
CCTV 영상 — 숙박시설, 편의점, 엘리베이터 등에서 촬영된 영상은 피해자의 당시 상태를 객관적으로 보여주는 핵심 자료입니다. 보행 가능 여부, 타인의 부축 없이 이동했는지 등이 항거불능 판단에 직접적 영향을 미칩니다.
사건 전후 메시지·통화 기록 — 성관계 이전의 대화 내용, 이후의 연락 양상은 동의 여부와 피해자의 인지 상태를 간접적으로 보여줍니다. 특히 성관계 이후에도 일상적인 대화가 이어졌거나, 피해를 호소하지 않는 기간이 상당히 길었다면 수사기관의 판단에 영향을 줄 수 있죠.
음주량 관련 자료 — 신용카드 결제 내역, 주점의 주문 기록, 함께 음주한 사람들의 진술 등은 피해자의 실제 음주량과 만취 정도를 가늠하는 근거가 됩니다.
이동 경로 기록 — 택시 호출 기록, 교통카드 사용 내역, 핸드폰 GPS 기록 등은 피해자가 스스로 이동할 수 있는 상태였는지를 판단하는 자료로 활용됩니다.
이러한 증거들은 시간이 지나면 확보가 어려워지는 것들이 대부분입니다. CCTV는 일정 기간이 지나면 덮어쓰기로 삭제되고, 메시지도 삭제될 수 있습니다.
사건 초기에 가능한 한 빠르게 증거를 확보하는 것이 무엇보다 중요한 이유입니다.
준강간죄, 초기 대응이 결과를 좌우합니다
준강간죄는 3년 이상의 유기징역이라는 무거운 법정형에 신상정보 등록, 취업 제한 등 장기간의 보안처분까지 수반되는 중대한 범죄입니다.
그러나 항거불능 여부, 고의 인식, 동의 존재 여부 등 다투어지는 쟁점이 다양한 만큼, 사건의 구체적 사정에 따라 결과가 크게 달라지기도 하죠.
특히 CCTV, 메시지, 음주량 자료 등 핵심 증거는 시간이 지날수록 확보가 어려워집니다.
사건 초기 단계에서 어떤 방향으로 대응하느냐가 수사와 재판 전 과정의 결과에 직결된다는 점을 기억하시길 바랍니다.
도움이 되었길 바라며 이만 글을 마치겠습니다. 지금까지 강창효 변호사였습니다.
준강간죄 관련 자주 묻는 질문
Q1. 동거하거나 연인 사이였는데도 준강간죄가 성립하나요?
A. 네, 성립할 수 있습니다. 관계의 성격이 연인이든 동거이든, 그 자체만으로 준강간 혐의가 부정되지는 않습니다. 핵심은 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지, 그리고 가해자가 그 상태를 인식하면서 이를 이용했는지 여부입니다. 다만 기존 관계의 맥락, 평소 성관계 패턴, 사건 전후의 정황 등이 종합적으로 고려되므로 연인 관계라는 사정이 판단에 전혀 영향을 미치지 않는 것은 아닙니다.
Q2. 만취(블랙아웃) 상태였다면 자동으로 항거불능으로 인정되나요?
A. 아닙니다. 블랙아웃은 기억이 형성되지 않는 상태를 의미하지만, 의학적으로 블랙아웃 상태에서도 외관상 정상적인 보행, 대화, 의사결정이 가능한 경우가 있습니다. 법원은 단순히 ‘기억이 없다’는 주관적 진술보다, 당시 피해자의 객관적 행동 양상(보행 가능 여부, 대화 능력, 자발적 이동 여부 등)을 종합하여 항거불능 여부를 판단합니다. 따라서 블랙아웃이라는 사실만으로 자동 인정되지는 않습니다.
Q3. 불기소 결정이 나온 뒤에도 재정신청이나 재조사가 가능한가요?
A. 가능합니다. 검찰의 불기소 처분에 불복하는 방법으로는 크게 항고와 재정신청이 있습니다. 항고는 상급 검찰청에 불기소 처분의 부당함을 다투는 절차이고, 재정신청은 법원에 직접 기소 여부의 심사를 구하는 절차입니다. 재정신청이 인용되면 해당 사건은 기소된 것과 동일하게 취급되어 재판 절차가 개시됩니다. 다만 이러한 불복 절차에는 기한 제한이 있으므로, 불기소 처분 통지를 받은 후 신속하게 대응하는 것이 중요합니다.
